Иностранные инвесторы в России:
возможны варианты
Введение
Кто
такой «иностранный инвестор»? В зависимости от контекста это выражение может
означать весьма различные понятия:
от простого займодавца до владельца производства в России.
Как бы то ни было, привлечение иностранных инвесторов
традиционно считается одним из важнейших факторов развития
национальной экономики. Отметим, что и российские
резиденты нередко инвестируют в России средства, аккумулированные
на собственных зарубежных структурах, что придает дополнительную
актуальность рассматриваемой теме.
В настоящей статье мы рассматриваем
различные формы присутствия иностранных инвесторов в России
и характерные для каждой из форм организационные и налоговые
особенности ведения деятельности. Рассмотрены наиболее распространенные варианты:
«пассивного» получения иностранным инвестором дохода из
РФ; деятельности через брокера или комиссионера; заключение
договора о совместной деятельности или договора доверительного
управления с российским резидентом; прямой («активной»)
деятельности через филиал или представительство; организации
дочерней компании в РФ.
Кратко обсуждаются вопросы, связанные с соглашениями
о разделе продукции.
Законодательная
база
Вообще говоря, при осуществлении операций
в России или с российскими резидентами иностранное лицо
потенциально попадает под действие российского законодательства.
При этом деятельность иностранца может регулироваться
либо общими для резидентов и нерезидентов нормами, либо
специальными нормами, предназначенными исключительно для
нерезидентов. Эти
специальные нормы могут иметь как характер льгот, так
и, наоборот, дискриминационный характер.
Рамочным законом для деятельности иностранных
инвесторов в России является Федеральный Закон от 09.07.1999
N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».
Несмотря на многочисленные «льготы» и «гарантии»
иностранным инвесторам, упоминаемые в нем, все они носят
по сути лишь декларативный характер, отсылая за содержательными
деталями к «законодательству Российской Федерации», которое
на эти льготы и гарантии не слишком щедро.
При ведении операций в РФ иностранное
лицо попадает под действие гражданского законодательства
РФ, включая Гражданский кодекс (ГК РФ) и другие акты,
- в целом на равной
основе с резидентами, но с некоторыми изъятиями (например,
ограничения на участие в приватизации).
Некоторые виды деятельности иностранных инвесторов
регулируются специализированными нормативными актами (так,
банковское законодательство и подзаконные акты определяют
особенности регистрации кредитных организаций с иностранными
инвестициями). Для добывающих предприятий важное значение имеет
Федеральный Закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ «О соглашениях
о разделе продукции».
Расчеты между резидентами и нерезидентами подчинены
валютному законодательству (Федеральный Закон от 10.12.2003
N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»)
и соответствующим подзаконным.
Налоговые и таможенные аспекты деятельности
иностранных инвесторов регулируются Налоговым кодексом
(НК РФ), таможенным законодательством (прежде всего, Таможенный
кодекс и Закон РФ ОТ 21.05.1993 N 5003-1 «О таможенном
тарифе») и соответствующими подзаконными актами. Особенности постановки иностранных организаций
на налоговый учет установлены Приказом МНС РФ от 07.04.2000
N АП-3-06/124. Некоторые
процессуальные особенности в отношении дел с участием
иностранных лиц предусмотрены Гражданским процессуальным
кодексом (Раздел V) и Арбитражным процессуальным кодексом
(Раздел V).
Получение
«пассивного» дохода
Иностранный инвестор может не вести
никакой содержательной деятельности в России, ограничившись
лишь собственно инвестицией, будь то заем или кредит российскому
резиденту, приобретение российских акций, предоставление
в аренду своего имущества (например, оборудования) или
выдача лицензии на пользование своей интеллектуальной
собственностью (товарный знак, запатентованное изобретение
и т.п.). Говорят,
что такой инвестор получает из РФ «пассивный» доход в
виде процентов по займу или кредиту, дивидендов по акциям,
арендного дохода, роялти и др.
В этом случае от него, как правило,
не требуется совершения никаких организационных действий
в РФ (формально предписывается постановка иностранного
получателя дохода на налоговый учет, но на практике это
происходит не всегда).
Однако если речь идет, например, об инвестициях
в недвижимость, ее иностранный владелец подлежит обязательной
постановке на налоговый учет (хотя бы для того, чтобы
иметь возможность платить налог на имущество).
Для обслуживания операций по получению
дохода иностранная компания может открыть счет в российском
банке (как в валюте, так и в рублях; режим таких счетов
регулируется актами Центрального банка РФ). Для открытия счета необходимо предоставить банку
комплект заверенных (как правило, апостилем)
и переведенных документов компании, оформить договор счета
и заверить банковскую карточку.
Кроме того, для открытия счета потребуется обязательная
постановка на налоговый учет в России (что, впрочем, само
по себе не означает возникновения каких-либо дополнительных
налоговых обязательств).
Для постановки на налоговый учет необходимо представить
в налоговый орган заверенные и переведенные документы
компании, включая справку из налогового органа страны
ее регистрации.
Расчеты между резидентом и нерезидентом,
будь то в рублях или в валюте, регулируются валютным законодательством,
что означает необходимость прохождения валютного контроля
и, в частности, оформления резидентом паспорта сделки
в своем банке (при сумме договора свыше 5 тыс. долл.)
(Инструкция ЦБ РФ от 15 июня 2004 г. N 117-И).
Не стоит полагать, что физическое отсутствие
инвестора в России означает, будто он ничего не должен
российскому бюджету. С точки зрения налогового законодательства РФ
получаемый таким инвестором доход квалифицируется как
доход, полученный от источников в РФ без образования постоянного
представительства (ст. 309 НК РФ).
Он облагается налогом на доход «у источника выплаты»
по ставкам, зависящим от вида дохода (дивиденды – 15%;
проценты, роялти, арендный доход – 20% и др.). Отметим, что доходы от продажи имущества и оказания
услуг налогообложению у источника
не полежат; исключение – доходы от реализации недвижимости
и акций или долей организаций, активы которых состоят
из недвижимости более чем на 50% (пп.пп.
5-6 п. 1 ст. 309 НК РФ).
Налог у источника выплаты удерживается и уплачивается
в бюджет российским контрагентом иностранной компании,
который получает статус «налогового агента» (ст. 310 НК
РФ). При наличии
международного налогового соглашения с данной страной
ставка налога у источника может быть уменьшена.
Для этого иностранная компания должна предоставить
налоговому агенту заверенную и переведенную справку о
своем налоговом статусе (статусе налогового резидента)
из компетентного органа своей страны.
Если данные операции подлежат обложению
НДС (например, реализация товара в РФ), а иностранная
компания не состоит на налоговом учете в России, НДС также
удерживается и уплачивается российским налоговым агентом
(ст. 161 НК РФ).
Таким образом, пассивный доход из РФ
обычно подлежит обложению налогом у источника; возможно
также обложение НДС.
Деятельность
через российского партнера
Иностранный
инвестор может вести деятельность в России через российского
партнера. При этом
возможны несколько различных вариантов партнерских отношений.
Возможно ведение деятельности через
независимого агента. Согласно
налоговому законодательству РФ, деятельность иностранной
компании через независимого агента в РФ (брокера, комиссионера)
не приводит к образованию постоянного представительства
(абз. 2 п. 9 ст. 306 НК РФ). Как упоминалось выше, реализация иностранной
компанией имущества в РФ при отсутствии постоянного представительства
не ведет, как правило, к налогообложению дохода.
По существу, действуя через независимого посредника,
иностранная компания может осуществлять полноценную коммерческую
деятельность в России без уплаты налога на прибыль.
Плохая новость состоит в том, что от
НДС таким образом уйти нельзя; более того, если имущество
приобретено в РФ, нельзя принять к вычету и «входящий»
НДС, поскольку иностранная компания не состоит на налоговом
учете в РФ. Поэтому
данный вариант деятельности больше подходит для операций,
не облагаемых НДС. Прежде всего это операции купли-продажи с российскими ценными бумагами, осуществляемые через российского
профессионального участника рынка ценных бумаг. Данные операции осуществляются иностранными компаниями
(включая офшорные) без налогообложения в РФ, независимо
от каких-либо международных налоговых соглашений.
(Исключение, как уже упоминалось, составляют лишь
акции компаний, более 50% имущества которых состоит из
недвижимости в РФ.) Этим обусловлено широчайшее распространение подобных
договоров.
Другой вариант – заключение договора
совместной деятельности (он же договор простого товарищества,
ст. 1041 ГК РФ) с российским партнером.
При этом ведением общих дел занимается российский
участник. Такой
договор сам по себе также не приводит к образованию постоянного
представительства (п. 6 ст. 306 НК РФ).
В связи с этим доход, вообще говоря, облагается
налогом у источника по ставке 20% (пп.2 п. 1 ст. 309).
Однако при наличии с данной страной подходящего
налогового соглашения эта ставка может быть уменьшена
да нуля. Фактически,
большинство налоговых соглашений РФ предусматривают нулевую
ставку для так называемых «других доходов» (не упомянутых
явно в соглашении), к которым данный доход и относится.
Вопрос об обложении НДС деятельности
простого товарищества не урегулирован законом однозначно,
особенно в случае, когда один из участников иностранец.
На практике обычно НДС с ведущихся операций уплачивает
российский участник от собственного имени.
Еще один вариант - договор доверительного
управления с российским резидентом. Однако вопросы налогообложения
дохода иностранной компании от такого договора урегулированы
законом еще хуже. Обычно речь идет об управлении ценными бумагами,
в этом случае с НДС проблем нет.
Однако, по сути, остается неясным, как следует
квалифицировать для налоговых целей доход иностранной
компании от такого договора (обычно представляющий собой
некоторую смесь дивидендов, процентов и прибыли от торговли
ценными бумагами) и, соответственно, кто и по каким ставкам
должен платить налог у источника.
Важнейшее соображение при ведении деятельности
через российского партнера – нельзя предоставлять партнеру
слишком больших полномочий.
И это даже не вопрос доверия, а вопрос налогообложения.
Если российский партер на постоянной основе заключает
сделки от имени иностранной компании («зависимый агент»,
п. 9 ст. 306 НК РФ), такой партнер приобретает статус
постоянного представительства иностранной компании - с
налоговыми последствиями, рассматривающимися в следующем
разделе.
Остаются в силе соображения предыдущего
раздела, связанные с валютным регулированием (расчеты
российского партнера с нерезидентом требуют, вообще говоря,
оформления паспорта сделки).
Таким образом, некоторые виды деятельности
в РФ (прежде всего, операции с ценными бумагами) иностранному
инвестору целесообразно осуществлять через российского
партнера.
Деятельность
через отделение в России
Для боле эффективного ведения активной
деятельности в России иностранная компания может открыть
здесь свое обособленное подразделение: представительство
или филиал. Разница
между ними состоит в объеме полномочий: согласно ГК РФ
(ст. 55) представительство лишь «представляет интересы»
юридического лица, а филиал «осуществляет функции» юридического
лица. На практике
этим различием нередко пренебрегают, предоставляя (в положении
о представительстве иностранной компании) права представительства
на ведение полноценной коммерческой деятельности; это
не совсем корректно, но проблем обычно не вызывает.
Ни представительство, ни филиал не являются отдельным
юридическим лицом.
Представительства и филиалы иностранных
юридических лиц подлежат обязательной аккредитации в уполномоченном
органе. Основным таким органом является Государственная
регистрационная палата (ГРП) при Минюсте РФ (Постановление
Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419; Приказ
Минюста РФ от 25 ноября 1999 г. N 341).
Только ГРП имеет полномочия на аккредитацию филиалов.
Представительства, по историческим причинам, могут
быть аккредитованы как при ГРП, так и при некоторых других
органах, включая Торгово-промышленную палату РФ (Постановление
Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074).
При аккредитации взимается государственная
пошлина (представительство – не установлена, филиал –
60 тыс. руб.; пп. 4 п. 1 ст.
333.33 НК РФ) и оплата за услуги аккредитующего органа
(при аккредитации на один год в ГРП: представительство
- 1000 долл., филиал – 500 долл.).
Для аккредитации необходимо представить заверенные
и переведенные документы иностранной компании, положение
о представительстве или филиале, рекомендации российских
партнеров и др. Аккредитующий орган, как правило, оказывает
и паспортно-визовую поддержку иностранным сотрудникам
представительства или филиала. Подробности можно найти
на сайте ГРП: www.palata.ru.
Иностранная компания, действующая через
«отделение» (именно этот термин предпочитают авторы из
налоговых органов для обозначения филиалов и представительств)
обязана встать на учет в налоговом органе. Только после этого она имеет право на открытие
счетов в российских банках.
При этом налоговый статус отделения определяется
не его названием (представительство или филиал), а фактически
ведущейся через это отделение деятельностью. Налоговый кодекс предусматривает два возможных
варианта налогового статуса иностранной компании: с осуществлением
деятельности через «постоянное представительство» в РФ
(ст. 307) и без такового (ст. 309).
Понятия представительства и филиала,
относящиеся к гражданскому праву, следует отличать от
понятия постоянного представительства, относящегося к
налоговому праву. Постоянным
представительством иностранной компании признается, как
правило, фиксированное место ведения коммерческой деятельности
в России (п. 2 ст. 306 НК РФ).
Таким местом может быть и представительство, и
филиал; однако если коммерческая деятельность через них
фактически не ведется (или носит подготовительный характер),
постоянного представительства не возникает.
С другой стороны, как уже упоминалось, зависимый
агент иностранной компании образует ее постоянное представительство
даже при отсутствии у нее отделения в РФ. Налоговые обязательства, а, следовательно, налоговый
учет и отчетность, различны в зависимости от отсутствия
или наличия постоянного представительства.
Пожалуй, наиболее часто встречающийся вариант –
отделение компании (будь то представительство или филиал),
которое также является ее постоянным представительством
в налоговом смысле.
С налоговой точки зрения постоянное
представительство иностранной компании во многом подобно
российской организации: оно подлежит обложению теми же
налогами, включая налог на прибыль, налог на имущество,
НДС, ЕСН и др. Есть
лишь некоторые особенности, связанные с исчислением налоговой
базы постоянного представительства (ст. 307 НК РФ).
Важнейшее отличие представительства состоит в том,
что при перечислении прибыли из РФ за границу (на счета
головного офиса) не возникает налога у источника на дивиденды,
поскольку средства перемещаются в пределах одного юридического
лица.
Существует еще довольно загадочная
налоговая льгота: согласно Налоговому кодексу, освобождается
от НДС предоставление помещений в аренду аккредитованным
в РФ иностранным организациям (то есть, по существу, их
представительствам и филиалам) (п. 1 ст. 149 НК РФ). Однако льгота относится не ко всем иностранным
государствам, а только к входящим в особый «белый список». В список входят США и многие офшорные зоны, но
не входит большинство европейских стран (Приказ МИД РФ
и МНС РФ от 13 ноября 2000 г. N 13747/БГ-3-06/386).
Согласно Федеральному Закону «О валютном
регулировании...» (пп. «е» п.
7 ч. 1 ст. 1) структурные подразделения иностранных компаний
(включая «филиалы и постоянные представительства») являются
нерезидентами для целей валютного законодательства. Соответственно, все расчеты резидентов с такими
структурными подразделениями подлежат валютному контролю
в том же порядке, как и расчеты с головным офисом иностранной
компании (паспорт сделки и т.п.). Счета в российских банках, открытые для обслуживания
работы отделения, являются счетами нерезидента и имеют
соответствующие режимы в смысле валютного регулирования. Это препятствует ведению отделением интенсивной
коммерческой деятельности.
Таким образом, в случае ведения активной,
но не очень масштабной, деятельности в РФ иностранная
компания может действовать через отделение.
Предприятие
с иностранными инвестициями
Наиболее прямым вариантом для ведения
активной коммерческой деятельности в РФ является создание
российской коммерческой организации с иностранными инвестициями.
Закон «Об иностранных инвестициях...» (п. 5 ст.
3) распространяет свои льготы только на организации, в
которых не менее 10% капитала принадлежит иностранным
инвесторам. Впрочем,
как уже упоминалось, эти льготы во многом иллюзорны, так
что при желании никто не мешает вложить и меньшую долю.
Созданная организация является полноценным
российским юридическим лицом, со всеми вытекающими отсюда
плюсами и минусами. К плюсам можно отнести отсутствие валютного контроля
при операциях с резидентами, основной минус – налог у
источника при распределении дивидендов материнской (иностранной)
компании. Ставка налога у источника - 15%, при отсутствии
международного налогового соглашения. Международное налоговое соглашение может снизить
эту ставку (до 5% или 10%).
Так, налоговое соглашение между Россией и Кипром
позволяет снизить ставку налога у источника на дивиденды
до 5% при вкладе в капитал российской организации не менее
100 тыс. долларов. Это
обстоятельство, наряду с благоприятным налогообложением
на самом Кипре, обусловливает широчайшее использование
кипрских компаний в качестве холдинговых компаний для
российских организаций.
Как уже упоминалось, для получения льгот по соглашению
необходимо представить российскому плательщику дивидендов
справку о резидентности материнской
компании.
Процедура регистрации общества с иностранными
инвестициями та же, что и при регистрации обычного российского
общества, надо лишь предоставить заверенные и переведенные
документы иностранной компании (выписка из коммерческого
реестра или аналогичные документы). Требования к уставному капиталу обычные. Пошлина также стандартная (2 тыс. руб., пп. 1 п. 1 ст. 333.33 НК РФ). Подробности процедуры регистрации можно найти,
например, на сайте московской налоговой службы: www.mosnalog.ru.
В прошлом совместным предприятиям предоставлялись
многочисленные льготы, но теперь их почти не осталось. Предприятия с иностранными инвестициями в настоящее
время подлежат налогообложению в том же режиме, что и
другие российские организации.
Заслуживают упоминания лишь таможенные льготы,
предоставляемые при внесении иностранной компанией оборудования
в уставный капитал российской организации. Товары, ввозимые в РФ в качестве вклада в уставный
капитал, освобождаются от таможенных пошлин, если они
(1) не являются подакцизными; (2) относятся к основным
производственным фондам; и (3) ввозятся в сроки, установленные
формирования уставного капитала (Постановление Правительства
РФ от 23 июля 1996 г. N 883).
Товары, ввозимые в качестве вклада в капитал, освобождаются
также от уплаты «импортного» НДС, если они являются «технологическим
оборудованием», комплектующими и запчастями к нему (пп.
7 ст. 150 НК РФ).
В целом предприятие с иностранными
инвестициями – обычная российская организация, способная
вести любую коммерческую деятельность, не запрещенную
законом.
Соглашения
о разделе продукции
Для иностранных компаний, специализирующихся
на разведке и добыче полезных ископаемых, особый интерес
представляет российское законодательство, посвященное
так называемым соглашениям о разделе продукции.
Сюда входят Федеральный Закон от 30.12.1995 N 225-ФЗ
«О соглашениях о разделе продукции»
и Глава 26.4 НК РФ «Система налогообложения при выполнении
соглашений о разделе продукции».
Соглашение о разделе продукции – это
договор, заключаемый между Российской Федерацией и инвестором
(обычно иностранным). Государство предоставляет инвестору права на
добычу сырья на определенном участке недр, а произведенная
продукция делится между сторонами (п. 1 ст. 2 Федерального
Закона «О соглашениях...»). Помимо права на часть продукции, инвестор получает,
при выполнении определенных условий, право на специальный
налоговый режим, предусмотренный Главой 26.4 НК РФ.
Точнее, речь идет даже о двух альтернативных
режимах, но суть обоих состоит в том, что инвестор освобождается
от уплаты части российских налогов и сборов, либо они
ему возмещаются (п.п. 7, 8 ст. 346.35 НК РФ). Помимо этого,
инвестору предоставляются таможенные льготы в виде освобождения
от экспортных и импортных пошлин (п. 9 ст. 346.35 НК РФ;
абз. 5 ст. 37 Закона РФ «О таможенном
тарифе»). Взамен инвестор уплачивает государству предусмотренные
соглашением фиксированные суммы, такие как платежи за
пользование недрами, компенсацию коренным народам и т.п.
(п. 2 ст. 13 Федерального Закона «О соглашениях...»).
Валютное регулирование в отношении
таких иностранных инвесторов действует в полном объеме.
Существуют некоторые особенности налогового учета и отчетности.
Соглашения о разделе продукции – особый
инструмент, интересный лишь для узкого круга инвесторов.
Заключение
Российское законодательство предоставляет
иностранным инвесторам целый ряд вариантов ведения деятельности,
связанной с РФ. Сюда входят простое получение дохода от российского
контрагента, ведение дел через российского партнера, организация
отделения в РФ, открытие дочерней компании в РФ. Для каждого варианта характерны свои особенности
налогообложения и валютного регулирования. Особый налоговый режим предусмотрен для участников
соглашений о разделе продукции.
Сергей
Будылин,
старший
юрист компании Roche & Duffay
Вы можете загрузить текст этой статьи: 
Переслать ссылку на статью другу: 
Roche & Duffay
тел. (495) 790-2660, 926-2990
2006 г.
